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Apelação, Crime de Maus Tratos à Menor de Idade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR DO FORO REGIONAL DE SANTANA – SÃO PAULO

                                                                                                 













PROCESSO Nº


(fulano de Tal), já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe promove a Justiça Pública, vem respeitosamente, em nome próprio, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a decisão de procedência parcial de pleito criminal, em atendimento aos preceitos do artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal e o Artigo 600, do Código de Processo Penal Brasileiro, apresentar suas RAZÕES DE APELAÇÃO, requerendo que as mesmas sejam recebidas e juntadas em seus regulares efeitos legais, e posteriormente remetidas ao Egrégio Tribunal de Justiça, do Estado de São Paulo.
Termos em que,
Pede Deferimento.

São Paulo, 25 de abril de 2014.





Silvino Guida de Souza
OAB-SP-
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colenda turma

Doutos Julgadores


RAZÕES DE APELAÇÃO

PRÓLOGO

O Douto representante do Parquet, às fls. 01d/02d, v1, denunciou o APELANTE como incurso nas penas do Artigo 136, §3º, c.c os artigos 61, II, alínea, “f”, e, 71, todos do Código Penal Vigente.

Nas suas alegações finais, às fls. 322/328, o Parquet pugnou pela condenação do apelante, nos preceitos do artigo 136, §3º, c.c o artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

O MM. Julgador monocrático, às fls. 337/344, condenou o apelante pela prática do crime tipificado no Artigo 136, §3º, do Código Penal, da seguinte forma: “...Ante o exposto e pelo que mais dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para CONDENAR o Réu, como incurso do artigo 136, §3º, do Código Penal.
Passo a dosagem da pena, na forma do artigo 68, “caput”, do Código Penal.
Na primeira fase da dosimetria, com observância ao artigo 59, do Código Penal, fixo a pena base acima do mínimo legal, tendo em vista as inúmeras ocorrências acima enumeradas, as quais geraram significativo sofrimento à vítima, a qual se viu submetida a diversas internações e traumas psicológicos, em fase de especial de sua formação como pessoa. Nesse contexto, aumenta-se a pena na metade, fixando-a em 03 meses de detenção.
Na segunda fase, presente a agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal, uma vez que o acusado agiu prevalecendo-se de relações domésticas mantidas com a vítima, exaspera-se a pena em 1/6, fixando-a em 03 meses e 15 dias de detenção.
Presente a causa de aumento prevista no §3º, do artigo 136, do Código Penal, aumento em 1/3, fixando-a esta em 04 meses e 20 dias de detenção.
Nos termos do art. 33, § 2º, “c”, fixo o regime aberto para a pena corporal, motivo pelo qual não há nada a deliberar quanto ao disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
Cometido o delito com violência contra a pessoa, evidenciado - lauda - pelo reconhecimento de que o acusado abusou dos meios de correção e disciplina, impossível a aplicação do artigo 44 do Código Penal. Presentes, contudo, as condições do artigo 77 do Código Penal, suspendo a execução da pena privativa de liberdade imposta por dois anos, período em que: a) não poderá se ausentar da comarca onde reside por prazo superior a cinco dias sem autorização do juiz; b) deverá comparecer pessoal e obrigatoriamente em Juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades, tudo nos termos do artigo 78, § 2º, do Código Penal.
O réu poderá apelar em liberdade, pois fixado o regime aberto para o desconto inaugural da reprimenda.
Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e oficie-se ao E. Tribunal Regional Eleitoral, para os fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal.
Custas na forma da lei”...

Em apertada síntese, traçou-se um breve histórico dos alegados fatos.

Permissa maxima venia, conquanto respeitáveis as explanações judiciosas do emérito julgador a quo, o r. decreto segregatório merece reforma, pelas razões em disceptação.

DA PRELIMINAR

Preliminarmente, o crime de maus tratos imputado ao denunciado é crime doloso e de mão própria, para se consumar, é necessário que o acusado no cometimento do delito tenha a vontade livre e consciente de praticar o crime de maus tratos. Consoante a doutrina e a jurisprudência dominantes, o delito descrito no artigo 136, do CP, exige a presença do dolo, de tal sorte que, para o seu perfazimento, necessário se faz que o agente atue com vontade desembaraçada de expor a perigo a vida ou a saúde da vítima, ou que, conscientemente, assuma o risco de fazê-lo. Tratando-se de crime de perigo concreto, não comprovado nestes autos o risco de dano à vida ou à saúde, de LAVIGNIA é de se reconhecer a atipicidade da conduta.
O crime de maus-tratos resulta da conduta do agente que, dolosamente, vale dizer, querendo o resultado ou admitindo a sua ocorrência, coloca em risco a incolumidade física de pessoa que se encontra sob sua guarda ou vigilância, seja privando-a de alimentos ou cuidados indispensáveis, seja sujeitando-a a trabalho excessivo e inadequado ou, ainda, abusando de meios de correção. Ora o genitor da menor sempre cuidou dela com muito esmero, embora, os relatórios incipientes e declarações sem nenhum conhecimento de quaisquer fatos digam ao contrário. O artigo da lei penal, abaixo transcrito é cristalino quanto a atipicidade do fato alegado na vestibular, senão vejamos:
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§3º Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos.
No mesmo sentido do acima arrazoado é que vem decidindo os Tribunais pátrios, como segue:
APELAÇÃO CRIME. MAUS-TRATOS A MENOR DE 14 ANOS. ART. 136, § 3º,CP. EXISTÊNCIA DO DELITO NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA.
Não há provas da existência do fato, qual seja, de que o réu tenha agredido a vítima de modo a expor a perigo a sua vida ou saúde. Tampouco demonstrado o elemento subjetivo do tipo, que é a vontade de maltratar. Impositiva, assim, a absolvição. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INC. II, DO CPP. (Recurso Crime Nº 71003096864, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em...

Ementa: MAUS TRATOS. REQUISITOS. O DELITO DESCRITO NO ART- 136 DO CÓDIGO PENAL EXIGE, PARA SUA CONFIGURACAO, O DOLO ESPECIFICO, CONSISTENTE NA VONTADE DIRIGIDA A EXPOSICAO DA SAÚDE OU VIDA DA VITIMA A PERIGO, ATRAVES DA INFLIGENCIA DE MAUS TRATOS. (Apelação Crime Nº 696075845, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Egon Wilde, Julgado em 06/11/1996).

Processo:
RC 71002289932 RS
Data de publicação: 13/11/2009
Ementa: APELAÇÃO CRIME. MAUS-TRATOS. ART. 136 , CP . PAI QUE DÁ UM TAPA NO ROSTO DA FILHA. DOLO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. Não havendo prova inequívoca do dolo, ou seja, da vontade livre e consciente do réu no sentido de maltratar a vítima, de modo a expor a perigo a sua vida ou saúde, impositiva a sua absolvição, mormente em se tratando de pessoa rústica, que não tinha, aparentemente, sequer consciência do abuso cometido. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Crime Nº 71002289932, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 09/11/2009).

Sendo assim, é de direito e de Justiça que a Douta Câmara acolha a preliminar supra para reconhecer a atipicidade do tido fato delituosa, como medida da mais inteira Justiça.

DO MÉRITO E DO DIREITO

O Douto Magistrado de primeiro Grau, não andou bem ao julgar o feito parcialmente procedente, em virtude de que considerou em sua convicção o depoimento da menor (FULANA), sem levar em conta que a menor comprovadamente possui rebaixamento mental e que fora induzida pela guardiã a contar inverdades a respeito do apelante em seu depoimento. Não considerando o depoimento do conselheiro Tutelar Leandro, que disse que entrevistou a menor na época dos alegados fatos e ela não soube explicar nada. No entanto, após três anos e meio é que a menor veio a dizer que fora agredida com um cinto, sabendo-se de antemão do rebaixamento mental da menor, visto ter sofrido no ventre da mãe derrame cerebral, deixando-a incapaz de articular ou de entender-se como pessoa, tornando-a frágil mentalmente, além do mais, não considerou o interesse da guardiã em incriminar o apelante, para que fosse mantida a guarda da menor consigo, tendo em vista que fora abandonada pelo marido e pelos filhos e convivia consigo mesma.

Portanto, não há provas da existência do fato, qual seja, o de que o réu tenha agredido a vítima de modo a expor a perigo a sua vida ou saúde. Tampouco demonstrado o elemento subjetivo do tipo, que é a vontade de maltratar. As internações da menor foram todas esclarecidas no depoimento do acusado e da testemunha presencial (Fulana de tal), pois os laudos apresentados se louvaram nos depoimentos da menor e da guardiã ou de uma psicóloga do CAPS que é inimiga ferrenha do acusado, por tais provas na verdade não foram comprovados os alegados fatos delituosos.

A menor teve a sua memória construída pelo volume de insistentes perguntas, desde a fase policial, que a sugestionou à prática do crime pelo réu. As provas que se apresentam pelo depoimento da menor e da guardiã são permeadas por um viés de insistência investigatória dirigida ao apelante, visto que não considerou o Magistrado o depoimento de (Fulano), Conselheiro Tutelar que averiguou os alegados fatos e disse que a internação da menor no abrigo ocorreu por negligência da mãe, não por motivos de maus tratos impingidos pelo genitor.

Assim, sem prova alguma, sem nenhum elemento capaz de embasar um decreto condenatório, exceto a palavra da vitima e da guardiã, considerando que as outras testemunhas é somente baseada no que terceiros acham, em momento nenhum apresentaram provas robustas de que o apelante verdadeiramente tenha incidido no fato típico, isto é, a vontade livre e consciente de maltratar a menor.
As provas às quais se fundam a douta sentença de fls. coligidas no Inquérito Policial e na Instrução processual consubstanciam-se apenas em manifestações de pessoas que demonstram total desconhecimento dos alegados fatos, que em nada colaboraram para o seu esclarecimento. Nas declarações das testemunhas de fls. (225/226; 228/229; 231 e 215), restam comprovadas as contradições e os desacertos. Ademais, não se encontram subsídios suficientes que comprovem a ocorrência dos ditos fatos ou mesmo ser o apelante o autor do delito.
O genitor da menor (fulana) em seu interrogatório esclarece todos os equívocos da imputação de maus tratos, corroborado pelo depoimento de (Fulano), (fls.315) (ex. conselheiro Tutelar) que acompanhou a menor, até a sua institucionalização e inclusive, visitou o acusado em sua residência, e embora não se recorde, foi o conselheiro que acompanhou a entrega da menor pelo seu genitor nas dependências do Conselho, ele mesmo havia sugerido que a colocasse em uma família ampliada, referida oitiva espancou todas as dúvidas dizendo que: “...a institucionalização da menor não se deu pelos alegados maus tratos imputados ao denunciado, mas por uma suposta omissão por parte da mãe, que deixou a menor por dois ou três dias com terceiros...
O Conselheiro Tutelar (fulano), que acompanhou o desenrolar dos fatos com muita proximidade, disse também, em sua oitiva, que não, comprovou os alegados maus tratos, fls.315. à menor (Fulana). Por isso, quaisquer alegações de terceiros e relatórios malfadados setoriais são imprecisos, vagos, sem consistência e sem a devida contextualização. Baseados sempre no ouviu “falar” ou nas palavras da menor que sempre são induzidas pela guardiã ou da própria guardiã que sempre se utiliza de subterfúgios da inverdade.
A negativa de autoria do genitor da menor condiz com o seu interrogatório que é corroborado pela oitiva de (Fulana), às fls.225. A menor diz que: “gosta de seu pai e que tem duas casas e que dorme na cama de baixo...” A menor somente não esclareceu que dorme na cama de baixo, porque tem uma deficiência na perda direita que a impede de se movimentar com facilidade, por isso, o fato dela dormir na cama de baixo, para que seus movimentos tenham mais liberdade.
O depoimento da guardiã e testemunha de acusação (Fulana) fls. 128, é confuso e cheio de inverdades, apenas para esclarecer uma delas, ela disse que: “a menor (Fulana), havia sido institucionalizada na data de 17 de dezembro, enquanto que a data correta é 23 de dezembro...Alega também que compareceu várias vezes com a menor para fazer corpo de delito porque o acusado havia  agredido a menor, porém nos autos somente se confirma um relatório de corpo de delito às fls.286. Sem considerar que a guardiã, sempre que há um procedimento no juizado ou no setor técnico, induz sempre a menor a não dizer a verdade e alegar que sofre maus tratos pelo genitor. Tal induzimento ocorreu justamente no  Juiz Monocrático, quando a menor alegou que nas visitas, as quais já havia se passado um ano, o acusado havia lhe desferido “palmadas” nas “nádegas”, sendo que tal episódio nunca ocorreu, mas serviu aos seus propósitos os quais induziu o Juízo a determinar uma medida protetiva de interrupção das visitas, que vem causando grande prejuízo à menor por tê-la afastado do convívio familiar, que para ela era sempre uma grande alegaria as vistas paternas, que deixavam a guardiã em pânico sabendo que após isso viria a perda da guarda da infante, como certamente deverá ocorrer em breve. Pois o lugar da menor (Fulana) é na casa de seu pai, juntamente com os seus irmãos.
A testemunha de acusação (Fulana), fls.131, não trouxe, nada para o esclarecimento dos fatos, haja vista, que baseou o seu depoimento em informações de pseudos profissionais do CAP,s Infantil, que de forma nenhuma colaborou com o bem estar da menor.
É preciso que se diga que os esclarecimentos prestados pela testemunha de defesa, (Fulana) às fls.234/235; trouxe a toda evidência aos autos, que o réu é uma pessoa de bem, bom pai de família e trabalhador. Demonstra à toda evidencia que a menor sempre teve um bom relacionamento com o seu genitor e que nas visitas quando retirada da casa da guardiã, a infante não queria retornar para a casa dela. Esclareceu também que o genitor da menor é um pai cuidadoso protetivo e atencioso, que estava sempre disposto a cuidar da menor não importando as dificuldades encontradas. Considerando que a depoente (fulana) que acompanhou com muita proximidade como cuidadora da menor o desenrolar dos acontecimentos, os quais desbordam sobremaneira do decreto condenatório, traz elementos importantes para o deslinde do feito e entrega subsídios a Esta Douta Câmara para a formação da convicção judicante, no sentido de reformular o decisum primeiro, julgando o feito improcedente.
No mesmo sentido foi a oitiva de (Fulana) às fls.237, ex-esposa do apelante, que esclarece que foi esposa do acusado e que tiveram 02 (duas) filhas, e este era bom pai, amigo presente e companheiro, as quais visitava e trazia consigo a infante (Fulana) e que a tratava bem.
Em corroboração aos depoimentos acima, a depoente (Fulana) fls.233, diz que o acusado é pai da tida vítima e a matriculou-a na sua escola..., nunca viu marcas de agressão na vítima. A vitima chegava na escola feliz e que o acusado a levava e a retirava da escola todos os dias.
Conclui-se, portanto, do exposto, que o apelante (fulano) é inocente, que jamais praticou o núcleo do tipo penal e que a condenação por maus tratos é apenas um equivoco que certamente será planificada por Esta Douta Câmara, tendo em vista a fragilidade das provas em que se funda a sentença.
Na fundamentação da sentença o Meritíssimo Juiz, diz que “...A vítima, ouvida na fase judicial, relatou que, à época em que prestou declarações em Juízo, o acusado vinha tratando-a bem, mas que, em período pretérito, perpetrou agressões físicas consubstanciadas em golpes nas nádegas dela, mediante uso de um cinto. Afirmou, ainda, que a cicatriz em seu rosto foi provocada pelo acusado, acrescentando que ele colocou ácido no rosto dela...”.
Doutos Magistrados, um pai em sã consciência, jamais passaria ácido no rosto da própria filha, como realmente não o fez, pois ele tem conhecimento das consequências de tais atos e como pai zeloso que é nunca praticaria tal ato. Como já esclarecido acima a menor têm problemas mentais e as suas palavras são sempre dirigidas pela guardiã, porque ela deseja manter a guarda da menor para se beneficiar financeiramente da pensão paga pelo pai da menor e do benefício ofertado à menor pelo INSS. É importante esclarecer que a menor, (Fulana), quando consultava o médico sempre reclamava que o médico ou a enfermeira haviam “batido” nela, embora ela estivesse acompanhada pelo genitor ou a madrasta (fulana), fato que nunca poderia ser considerado como maus tratos. A própria menor passou soda caustica no rosto por acidente, pois encontrou o produto guardado em casa e brincou com ele, agora o genitor da menor estás sendo responsabilizado por tal fato como maus tratos, somente porque a infante alega que o seu pai passou ácido em seu rosto, considerando que a menor não sabe nem falar o próprio nome completo e conhecer a palavra “ácido”, fica evidente que ela fora instruída a dizer tal barbaridade a respeito do seu genitor para que a guarda da menor permaneça com a sua tia.
O juiz considerou o depoimento de (Fulana), julgando procedente a acusação, no sentido de que o genitor da menor por várias vezes agredia a vitima e sua genitora, ora onde se encontra os processos? Onde estão os BO,s? Onde estão os exames de corpo de delito para comprovar tais afirmativas? Como pode o magistrado aceitar tais alegações que desbordam do conjunto probatório? A mãe da tida vítima a abandonou em casa de pessoas estranhas e está sendo levada em consideração a sua palavra para embasar a sentença de primeiro grau. Como tal coisa é possível em um sistema judicial que se baseia em provas fundadas no princípio da verdade real.
Douta Turma veja, por exemplo, a prova em que se fundou o Magistrado, alegando que: ....O relatório de fls.33/35 deixa claro, principalmente ao final de fl.34 e fl.35, que o acusado, em 16 de novembro de 2010, foi advertido sobre a situação de risco enfrentada pela vítima, evidenciada pelas seguidas e constantes ocorrências de ferimentos significativos nela constatados, ocasião em que respondeu que era impossível proporcionar proteção integral a ela, admitindo, diante disso, sua falta de interesse em oferecer à vítima os cuidados indispensáveis para manutenção de sua incolumidade física...” Tal alegação feita pelo relatório produzido sem o crivo do contraditório, em que o papel tudo aceita fora considerado como se verdade fosse, sendo que tais afirmações não passam de falácia, de inverdades, de engodo, pois nada que está escrito no relatório corresponde a verdade dos fatos, são alegações inverídicas e falsas, mas em juízo tudo isso fora consideradas como se verdades fossem para embasar um decreto condenatório.
Em outra parte do relatório: “...Ressalte-se, ainda, que o mesmo documento revela que a vítima apresentava “inchaço na face” e vômito, sinais que sequer foram percebidos pelo acusado, referendando a tese da falta de cuidados mínimos, reforçada pelo comportamento da vítima, noticiado no documento em questão, segundo o qual ela permaneceu calma durante o tempo que permaneceu na companhia da auxiliar de enfermagem do CAPS, demonstrando significativa contrariedade no momento em que percebeu que retornaria, com o réu, para o lar...” Outra falácia, visto que a menor é dada a coprofagia e por isso vomitava algumas vezes ao dia e necessitava de socorro médico providenciado pelo genitor, revelando sim, o interesse do genitor da menor com o seu bem estar. Como já dito este relatório sempre considerou a fala da guardiã ou da menor e suas palavras fora sempre dirigidas para falar contra o genitor. Por outro lado a tida vítima é uma criança que tem um defeito na perna direta e sempre cai quando tenta correr e por isso sofria sempre algumas escoriações, todas imputadas ao apelante.
Quando o magistrado alega que a tida vítima teve o seu comportamento mudado sem a presença do genitor, ele tem razão, pois enquanto ela estava na casa do seu genitor ela não aceitava a presença dos filhos gêmeos de seu pai, porém isso, nunca foi um transtorno ou pesava para o seu genitor, no entanto, tudo isso fora imputado a ele, como se realmente houvesse cometido tais atos.
Quando o apelante informou em juízo que não se encontrava em casa no momento em que a tida vitima se feriu levemente no banheiro, não foi desídia como se alega, este estava viajando a trabalho para a Cidade de Araçatuba, onde oficiou em uma audiência como profissional do direito que é, porém ela se encontrava em casa com a cuidadora (Fulana de Tal).
As ocorrências médicas comprovam que o genitor da menor sempre dispensava toda a sua atenção a ela, pois sempre a acompanhou e permaneceu por algumas noites nos estabelecimentos hospitalares, isso não é atitude de quem não se importa, essa é atitude de quem cuida e sempre cuidou da menor.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto e de tudo o mais que dos autos consta, requer a Este Douto Tribunal de Justiça, o acolhimento da preliminar de atipicidade do fato ou a reforma da Douta sentença recorrida, para absolver o recorrente, nos termos do artigo 386, IV, do CP ou 386, VI, do mesmo Código, se não for este o entendimento deste Tribunal, alternativamente, que seja reformada a sentença no sentido de condenação do apelante somente em pena de multa no valor mínimo, para que se faça verdadeiramente Justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 25 de abril de 2014.






Silvino Guida de Souza
OAB-SP


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