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Defesa em ação cautelar na Justiça do Trabalho, sexta parte

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL VICE-PRESIDENTE JUDICIAL DA 2ª SEÇÃO DE DISSIDIOS INDIVIDUAIS





















AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL
PROCESSO Nº

(Nome ), já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe promove (No da empresa), também qualificada às fls, por seu Advogado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar a sua defesa, na melhor forma de direito e com base nos seguintes fatos e fundamentos:

A requerida está promovendo ação trabalhista perante a Digníssima ª Vara do Trabalho de Americana, com o escopo de ver reconhecido por sentença o direito consubstanciado no artigo 129, da Constituição do Estado de São Paulo, denominado juridicamente como sexta parte, o qual foi reconhecido pelo juízo de origem no sentido de que a requerente faz jus ao direito aludido e concedeu a antecipação da tutela referente a parcelas vincendas com a inclusão da verba em folha de pagamento sob pena de multa diária.
Busca a requerente por meio da presente ação, com base no art. 801 do CPC, a suspensão da ordem concedida em sede de antecipação de tutela na sentença para que a reclamada se abstenha de efetuar o pagamento das parcelas vincendas relativas à sexta parte, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 50,00. Argumenta que haveria risco de irreversibilidade do provimento antecipado. Asseverando que a matéria tratada na ação principal é absolutamente controvérsia na jurisprudência. Requerendo por fim a concessão do efeito suspensivo ao seu recurso ordinário.
O douto Juiz Relator, entendeu por bem em conceder a liminar pretendida pela (empresa) para suspender a ordem de inclusão em folha de pagamento até o trânsito em julgada da sentença, ficando suspensa a aplicação de multa imposta na respeitável sentença.
A condenação em obrigação de fazer por meio de decisão provisória é admitida no nosso ordenamento jurídico, desde que estejam previstos os requisitos autorizadores ao deferimento da pretensão, conforme regra do art. 461 do CPC, conforme se verifica de pronto que os requisitos foram atendidos na decisão interlocutória originária.
É preciso ressaltar que no processo do trabalho cumpre ao órgão julgador analisar estes requisitos a luz das peculiaridades do direito do trabalho seja em razão do princípio protecionista seja em razão da natureza alimentar da pretensão perseguida.
No caso em questão o Juízo singular decidiu conceder a tutela antecipada a partir de uma interpretação razoável e coerente acerca do direito adquirido da reclamante de perceber a verba vintenária, conhecida como sexta parte, visto que é verba alimentar, inserta nos termos do artigo 129, da CESP.
Nesse caso não se vislumbra qualquer ofensa à norma federal infraconstitucional ou às Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, pois, como pode se verificar dos autos principais, a EC 41/2003 alcança apenas os servidores públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, enquanto que a requerida é servidora pública celetistas de Empresa de Companhia Estadual de Economia mista, conforme o seu próprio Estatuto Social, anexados a referidos autos principais.
Dessa forma, não se vislumbra o propalado fumus boni iuris.
Quanto ao periculum in mora, tem-se que a demora no provimento perseguido pela requerida poderia provocar severos danos a requerida. Isso porque o caso tratado nos autos principais versa sobre verba de caráter alimentar, portanto, indispensável à sobrevivência da reclamante.
Ao contrário do que sustenta a requerente a atribuição de efeito suspensivo ao recurso seria extremamente prejudicial a requerida, pois a requerida tem idade bastante avançada e é aposentada, laborando até então para complementar a sua renda.
Além disso, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso ordinário certamente comprometerá o orçamento doméstico da requerida que após a sentença de primeiro grau já conta com essa verba para a sua sobrevivência.
Essas conclusões forneceram subsídios suficientes ao Juízo para antecipar os efeitos da decisão em vista da verossimilhança das alegações formuladas na inicial acerca do direito da requerida de perceber a sexta parte com base em seu salário integral.
Com efeito, dúvidas não restam de que a finalidade da respeitável sentença ao antecipar os seus efeitos, ainda que de índole precária, foi assegurar a célere prestação jurisdicional e a sobrevivência da requerida.
Dessa forma, é forçoso reconhecer que a atribuição de eventual efeito suspensivo ao recurso ordinário por certo frustraria a eficiência da emérita sentença.
No que concerne à multa imposta pelo Juízo de origem, também não se vislumbra qualquer ilegalidade que justifique a atribuição de efeito suspensivo ao recurso ordinário. A multa nesse caso objetiva garantir o cumprimento da decisão, conforme regra do § 4º do art. 461 do CPC.
Ausentes os requisitos do “fumus boni iuris” e  “periculum in mora”; não havendo sequer ameaça a eventual direito da Requerente. A fumaça do bom direito e o perigo da demora se acha mais consentâneo com a pretensão da parte contrária, que aliás já conta em seu favor com uma sentença examinando o mérito da causa profundamente.
Do exposto não se vislumbra violação alguma às normas e dispositivos legais discriminados pela requerente - que não se aplica da forma pretendida - foi praticada, o que conspira em favor da manutenção do efeito devolutivo do apelo ordinário e, assim, em julgamento definitivo, certamente esse Tribunal negará o efeito suspensivo vindicado na vestibular.
É preciso que se diga que os preceitos da Lei Nº 9.494/97, disciplinadora da concessão da mencionada tutela de urgência, em face da Fazenda Pública, não se aplica a requerente, tendo vista ser ela Empresa de Economia Mista, portanto, uma sociedade anônima regida pelo direito privado, nos termos do artigo 173, da Constituição Federal.
É preciso considerar que há possibilidade de restituição, via desconto salarial parcelado da mesma forma como pago, nos salários vindouros. A respeito é pertinente consignar que a concessão da antecipação de tutela salvo situações especiais, atende a preocupação hodierna de eminentes processualistas, no sentido de partilhar entre autor e réu os ônus e as conseqüências de possível demora na entrega da prestação jurisdicional, os quais, não fosse assim, pesariam apenas sobre aquele que propõe uma ação, o que, como dito, hoje já não se aceita mais, situação que não se altera por ser o empregador um ente público da Administração Indireta.

Nesse passo, e especificamente quanto a antecipação da tutela, valioso trazer à ribalta ensinamentos do preclaro Araken de Assis, evocado por Mariângela Guerreiro Milhoranza, no sentido de que, a mesma: “permitirá uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo, no regime anterior suportado exclusivamente pelo autor. É por tal motivo que, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, a circunstância de a antecipação da tutela beneficiar somente o autor nada ostenta de inconstitucional. Ao contrário, o instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição do ônus temporal do processo entre as partes”.

Enfim, à mingua de demonstração de fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação previstos no art. 798 do CPC, pela requerente,  o pedido de suspensão da antecipação da tutela, não deve ser concedido.

Diante de todo o exposto e de tudo o mais que dos autos consta, requer a Esse Egrégio Tribunal, que a AÇÃO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL, seja julgada totalmente improcedente, com a cassação da liminar concedida “ab initio”, com a condenação da requerente em honorários advocatícios, custas processuais e demais consectários legais de estilo, para que se faça verdadeiramente Justiça.

Requer, outrossim, a juntada a posteriori do instrumento de mandato.

                                                            Termos em que,
Pede deferimento.

São Paulo, 25 de abril de 2007.





Silvino Guida de Souza
OAB-SP


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